IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza.
Dos Santos Pedro Mignel in data odierna e' stato tratto in
arresto in flagranza del reato di cui all'art. 14, comma 5-ter,
d.lgs. n. 286/1998, come modificato dalla legge n. 189/2002, e
presentato all'udienza per il giudizio di convalida, venendogli
contestato di essersi trattenuto senza giustificato motivo nel
territorio dello Stato in violazione dell'ordine impartito dal
questore di Milano in data 11 febbraio 2003, regolarmente
notificatogli.
In sede di udienza, il p.m. ha richiesto la convalida
dell'arresto ed il difensore non si e' opposto rimettendosi alla
decisione del tribunale, che preliminarmente rileva profili di
incostituzionalita' della previsione normativa introdotta con
l'art. 14, commi 5-ter e 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998 che non
appaiono manifestamente infondati, e che e' pertanto indispensabile
sottoporre al vaglio della Corte costituzionale.
Trattasi in particolare del contrasto tra l'art. 14, comma
5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998 (nella vigente formulazione) con
l'art. 13 della Costituzione.
Si osserva in proposito, in primo luogo, che l'art. 13 della
Costituzione, dopo avere stabilito al primo comma che «la liberta'
personale e' inviolabile», ammette al secondo comma che restrizioni
alla detta liberta' (detenzione, ispezione e perquisizione) siano
operabili solo «per atto motivato dell'autorita' giudiziaria», e, al
terzo comma, consente all'autorita' di pubblica sicurezza, «in casi
eccezionali di necessita' ed urgenza» di adottare «provvedimenti
provvisori, che devono essere comunicati (...) all'autorita'
giudiziaria e, se questa non li convalida (...) si intendono revocati
e restano privi di ogni effetto».
La norma dunque attribuisce alla sola autorita' giudiziaria la
competenza ad operare restrizioni della liberta' personale,
riservando all'autorita' di pubblica sicurezza non una analoga,
seppur piu' limitata competenza, ma solo il potere di intervenire in
supplenza ed anticipazione dell'operato dell'autorita' giudiziaria
quando questa, per l'urgenza del caso, non sia in grado di
intervenire tempestivamente.
Depongono in questa direzione: la provvisorieta' del
provvedimento adottato dall'autorita' di pubblica sicurezza,
destinato cioe' fin dall'origine ad essere trasformato e superato da
altro atto, la natura derogatoria dell'intervento della polizia
rispetto al principio generale dell'intervento dell'autorita'
giudiziaria, poiche' ritratta per il costituente di casi
«eccezionali», la perdita di ogni effetto del provvedimento adottato
dall'autorita' di pubblica sicurezza, qualora questo non sia
tempestivamente comunicato o, soprattutto, convalidato, e la stessa
configurazione dell'atto dell'autorita' giudiziaria come atto di
«convalida», ovverosia atto diretto alla verifica ed eliminazione di
eventuali vizi presenti un precedente atto.
In tal senso si e' espressa anche la Corte costituzionale,
allorche' ha osservato che vi e' una regola, che attribuisce
all'autorita' giudiziaria la competenza ad emettere provvedimenti
coercitivi della liberta' personale, ed una eccezione, rappresentata
dal fatto «in se previsto dal testo costituzionale, che gli organi di
polizia debbono provvedere in sostituzione dell'autorita'
giudiziaria», che «l'obbligo dell'atto motivato di convalida (...) e'
disposto nell'art. 13/3 della Costituzione per ogni provvedimento
provvisorio preso dall'autorita' di pubblica sicurezza in
sostituzione de giudice e quindi per ogni provvedimento di arresto
(obbligatorio o facoltativo) o di fermo» (cfr. Corte cost.
n. 173/1971), e che le finalita' sottese all'arresto in flagranza
sono perseguibili «soltanto attraverso l'immediato intervento
dell'autorita' di polizia in temporanea vece dell'autorita'
giudiziaria, lontana normalmente dalla flagranza o quasi flagranza
dei reati» (cfr. Corte cost. n. 503/1989).
Parimenti la Corte di cassazione ha affermato che nel caso di
arresto in flagranza (secondo la sentenza 14 luglio 1971, n. 173
della Corte costituzionale) il titolo legittimo della detenzione e'
costituito da una fattispecie complessa, in cui l'attivita' della
polizia giudiziaria deve collegarsi al provvedimento di convalida
dell'autorita' giudiziaria, il quale soltanto costituisce l'atto con
cui si esercita il controllo della legittimita' dell'operato della
polizia giudiziaria e, ad un tempo, il titolo formale della
detenzione stessa, cui la legge conferisce efficacia ex tunc (cfr.
Cass. n. 297/1973).
Coerentemente con i principi espressi dall'art. 13 Cost., nella
lettura datane dalla giurisprudenza costituzionale e di legittimita'
sopra richiamata, il vigente codice di procedura penale prevede
infatti che la polizia giudiziaria che ha eseguito l'arresto ne dia
immediata notizia al pubblico ministero (art. 386/1 c.p.p.), ponga
l'arrestato a disposizione del pubblico ministero al piu' presto e
comunque non oltre ventiquattro ore dall'arresto (art. 386/3 c.p.p.),
a pena di inefficacia dell'arresto medesimo (art. 386 ultimo comma
c.p.p.), e, correlativamente, attribuisce al pubblico ministero il
potere/dovere di sindacare da subito l'operato della polizia
giudiziaria sotto il profilo della legittimita', disponendo
l'immediata liberazione della persona che sia stata arrestata al di
fuori dei casi consentiti (art. 389 c.p.p.), e sotto il profilo
dell'insussistenza di esigenze cautelari, disponendo, anche in questo
caso, l'immediata liberazione dell'arrestato (art. 121 disp. att.
c.p.p.).
Anche le scelte operate dal legislatore nella materia in oggetto
sembrano dunque orientate inequivocabilmente nel senso di configurare
l'operato della polizia giudiziaria come mera anticipazione
dell'attivita' giuridica dell'autorita' giudiziaria, la quale,
infatti, in tempi tassativamente assai brevi, e' chiamata ad essere
investita della questione e ad intervenire con le piu' ampie
valutazioni, anche e soprattutto se dissonanti rispetto a quelle
della polizia medesima.
Pertanto sia il tenore letterale della norma costituzionale, sia
la sua interpretazione giudisprudenziale, sia l'ordinamento positivo
convergono nell'escludere che l'art. 13 della Costituzione
attribuisca all'autorita' di pubblica sicurezza un autonomo potere di
limitazione della liberta' personale, mentre invece inducono a
ritenere che esso legittimi l'anzidetto potere esclusivamente in
quanto anticipazione e supplenza del potere dell'autorita'
giudiziaria: con l'ovvia, necessaria conseguenza che all'autorita' di
pubblica sicurezza non puo' essere conferito un potere piu' esteso di
quello riconosciuto all'autorita' giudiziaria.
Ebbene, nei confronti di chi sia indagato per il reato previsto
dall'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998, nell'attuale
formulazione, l'autorita' giudiziaria non dispone di alcun potere di
limitazione della liberta' personale in quanto l'illecito e'
configurato come contravvenzione punita con pena dell'arresto da sei
mesi ad un anno e dunque per la stessa non puo' essere adottata
alcuna misura cautelare ai sensi degli artt. 272 e seguenti c.p.p.
Appare dunque seriamente ipotizzabile un contrasto dell'art. 14,
d.lgs. n. 286/1998, come modificato dalla legge n. 286/1998, nella
parte in cui, attribuendo alla polizia giudiziaria il potere-dovere
di procedere all'arresto obbligatorio dell'indagato, conferisce alla
stessa un potere autonomo di restrizione della liberta' personale
sostanzialmente insuscettibile di conferma da parte dell'autorita'
giudiziaria, obbligata alla remissione in liberta' dell'arrestato, il
quale dunque risultera' comunque aver subito una restrizione della
liberta' personale che l'autorita' giudiziaria non poteva disporre.
La circostanza che si tratti di una mera contravvenzione ad un
ordine dell'autorita' di pubblica sicurezza nell'ambito di un
complessivo sistema indirizzato a garantire la massima efficacia
all'espulsione dello straniero (indicativa in questo senso e' la
collocazione della fattispecie nell'ambito dell'art. 13, legge
n. 189/2002 «esecuzione dell'espulsione», come una sorta di norma di
chiusura laddove non sia stata eseguita in altro modo l'espulsione,
tanto che «al fine di assicurare l'esecuzione dell'espulsione», dopo
l'inevitabile remissione in liberta' all'esito della convalida, ai
sensi dello stesso comma 5-quinquies dell'art. 14 dec. cit., il
questore puo' disporre i provvedimenti di cui al comma 1
dell'art. 14, e dunque il trattenimento dello straniero presso un
centro di permanenza temporanea), induce a collocare pertanto la
restrizione della liberta' personale nei casi detti, piuttosto che
nei casi eccezionali previsti dall'art. 13 Cost., in una problematica
di normale efficienza o inefficienza dell'attivita' amministrativa.
Per i motivi esposti si ritiene che sussistano seri dubbi di
legittimita' della norma in esame da sottoporre al Giudice delle
leggi.
La necessita' di sospensione del procedimento impone comunque
l'immediata remissione in liberta' dell'imputato in mancanza di
adeguato titolo detentivo.